Pareceres Jurídicos do DNRC/COJUR



MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO EXTERIOR
SECRETARIA DO DESENVOLVIMENTO DA PRODUÇÃO
DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO


PARECER JURÍDICO DNRC/COJUR/No 064/98
REFERÊNCIA: Processo MDIC no 52700-000043/98-98
RECORRENTE:

SUL BRASILEIRO PARTICIPAÇÕES LTDA. E COMPANHIA PROVÍNCIA DE PARTICIPAÇÕES

RECORRIDO:

PlenÁrio da Junta Comercial do Estado dO RIO GRANDE DO SUL - JUCERGS

Senhor Diretor,

Sul Brasileiro Participações Ltda. e Companhia Província de Participações irresignadas com a decisão do Eg. Plenário da JUCERGS que indeferiu pedido de reconsideração por si formulado, interpõem recurso, com fulcro no art. 47 da Lei nº 8.934, vindo a esta instância superior para exame e decisão ministerial.

2.            Objetivam as recorrentes a reforma dessa decisão, para o fim de ser determinado o arquivamento dos atos relativos à operação de cisão total da primeira recorrente com versão de seu patrimônio para suas duas únicas sócias: Companhia Província de Participações e Montepio MFM, em liquidação extrajudicial, negado por decisão da maioria do Colégio de Vogais, nos mesmos termos proferido pela Assessoria Técnica, ou seja: “a operação de cisão envolvendo como receptor o Montepio da Família Militar MFM, entidade aberta de previdência privada, em liquidação, não pode prosperar porquanto não há como esta entidade cumprir com as finalidades legais pertinentes à cisão.”

3.            Em suas razões recursais, sustentam as recorrentes que a Lei nº 6.404/76 em nenhum momento exige natureza comercial às participantes da operação de cisão. Para corroborar esse entendimento, cita o Parecer MICT/CONJUR nº 129/96, asseverando, adiante que “Inadmissível é admitir que uma sociedade civil, legitimada para ser sócia de uma sociedade comercial, não tenha capacidade para receber bens ou direitos de sua propriedade em caso de cisão parcial.”

4.            Outrossim, alegam as recorrentes que a decisão plenária hostilizada violou os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que desprovida de motivação e “tendo em vista a supressão de fases processuais decorrente da conversão do pedido de reconsideração em recurso ao Plenário, sem ser levado ao conhecimento das Recorrentes, durante toda a tramitação do processo, o teor do Relatório exarado pela Assessoria Técnica, tampouco dos Pareceres emitidos pela M.D. Procurador-Geral e pelo Vogal-Relator.”

5.            Originou o presente processo, pedido de reconsideração formulado pelas ora recorrentes relativamente às exigências feitas pela Assessoria Técnica e endossadas pela Primeira Turma de Vogais, quando da análise dos atos da operação de cisão total levados a arquivamento naquela Junta Comercial.

6.            Dada a complexidade da matéria, o processo foi submetido à apreciação da Procuradoria, que, em substancioso parecer, concluiu assistir razão às requerentes, de acordo com os seguintes excertos que julgamos conveniente destacar:

“ Em verdade, a lei não faz qualquer restrição ou proibição à espécie de cisão cujo arquivamento se pretende. Como é destacado nas razões deste recurso, a lei se refere genericamente a sociedades, sem restringir qualquer um dos tipos de sociedade, o que equivale a afirmar que qualquer tipo societário poderá figurar em processo de cisão.

Por outro lado, o fato de que, em tese, é possível questionar a capacidade de uma sociedade sem fins lucrativos para receber o patrimônio da cindida, bem como para que aquela sociedade responda solidariamente pelas obrigações da cindida, não dá fundamento legal para indeferir o arquivamento pretendido, eis que, salvo um melhor juízo, só se pode indeferir um arquivamento se constatado o descumprimento de requisitos formais na elaboração do ato e houver um dispositivo legal sobre o qual se assente o indeferimento.

É pacífico em doutrina e jurisprudência que a Junta Comercial se deve limitar ao exame das formalidades essenciais dos atos que lhe são submetidos a registro e arquivamento, sem entrar no mérito das relações subjacentes aos contratos, de interesse exclusivo das partes figurantes.

Nos dispositivos legais que orientam a cisão não se encontra qualquer proibição ou restrição à participação de uma sociedade sem fins lucrativos no processo. E se a lei não proíbe, parece ao signatário uma demasia fazer-se exigências – ainda que estas visem proteger os interesses de eventuais terceiros que possam ser atingidos pelos efeitos da cisão, até porque, é evidente, a Junta Comercial não é curadora dos ditos interesses e existem dispositivos legais pertinentes, para proteção dos ditos interesses à disposição dos que se sentirem prejudicados.”

7.            A seguir, o pedido de reconsideração toma a forma de recurso ao plenário. Destarte, foi nomeado Vogal-Relator, que em elucidativo voto, manifestou-se favorável à pretensão das interessadas. Vale transcrever, por oportuno, alguns trechos:

“O estatuto social do MONTEPIO MFM, cuja cópia está juntada ao processo, o define como uma sociedade civil sem fins lucrativos, que tem por objetivos primordiais, estabelecer planos de previdência, conceder pensões mensais, aposentadorias, pecúlios e outros benefícios, proteção à saúde assistência financeira e outras coberturas em favor de seus associados.

É evidente que não se trata de uma mera associação de cunho literário, filantrópico, científico, religioso ou desportivo, em relação às quais poder-se-ia, pelo menos em tese, questionar o envolvimento nos procedimentos de incorporação, fusão ou cisão disciplinados pela Lei das S.A., porquanto também em relação a estas existem respeitáveis entendimentos favoráveis.

O MONTEPIO MFM, inobstante tratar-se de uma sociedade civil sem fins lucrativos, não se reveste das características próprias das referidas associações. Estrapola, em muito, o campo de atuação de tais entidades, porquanto angaria recursos, presta assistência previdenciária, médica e até mesmo financeira, conforme já destacado acima, realiza os mais variados investimentos, inclusive a subscrição e a aquisição de participações societárias, como ocorreu especificamente em relação à empresa SUL BRASILEIRO PARTICIPAÇÕES LTDA., cujo processo de cisão estamos examinando presentemente.

Ora, se foi lícito ao MONTEPIO MFM participar como sócio-cotista da aludida empresa, porque não lhe seria permitido intervir, através de seu representante legal devidamente constituído, nos atos de cisão da mesma sociedade, para receber o acervo que lhe foi destinado no mencionado procedimento?

Assim sendo, melhor examinando a questão, não vislumbro afronta à Lei 6404/76 no presente processo de cisão, porquanto a MONTEPIO MFM é, efetivamente, uma sociedade e, como total, está apto a intervir no procedimento adotado, consoante os ditames legais próprios.

No tocante à alegação de que estaria configurada, no caso vertente, uma devolução de capital e não uma cisão de empresa, pelo fato de que as componentes da cindida receberam diretamente a titularidade dos bens/direitos que pertenciam à mesma, também não identifico qualquer óbice para arquivamento dos atos, na medida em que já está assente que tal procedimento não descaracteriza a figura da cisão prevista na Lei nº 6404/76.”

8.            O Plenário da JUCERGS, reunido em 8/1/98, decidiu, por maioria de votos, indeferir a reconsideração e o fez reafirmando os argumentos expedidos pela Assessoria Técnica, desconsiderando por completo os bem arrazoados entendimentos da Procuradoria e do Vogal-Relator, os quais, de antemão, adotamos.

9.            O recurso que ora examina é tempestivo, bem como se enquadra nas hipóteses legais intrínsecas e extrínsecas de admissibilidade, portanto, somos pelo seu conhecimento.

10.           Quanto à questão de mérito propriamente dita entendemos que prosperam, pelos seus próprios fundamentos jurídicos e legais, os argumentos expedidos pelas Recorrentes, posto que não encontramos na legislação pertinente, qualquer proibição ou impedimento dessas entidades participarem de operações de incorporação, fusão ou cisão. Aliás, conforme trazido à colação pelas Recorrentes na peça recursal, é esse o entendimento da Consultoria Jurídica deste Ministério, do qual, dado seu efeito vinculante, não cabe a este Departamento arredar, nos termos expressos pelo inciso III do art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.

11.           Efetivamente asseva o M.D. Consultor Jurídico no aludido Parecer “... também sociedades sem fins lucrativos (v.g. partidos políticos, Estados) podem incorporar-se entre si, fundir-se ou desmembrar-se. As idéias de incorporação, fusão e cisão antecedem o surgimento das sociedades anônimas.”

12.           De fato, a personalidade jurídica implica, como observa o insigne comercialista Waldírio Bulgarelli, em três elementos básicos: capacidade patrimonial, capacidade de atuar na ordem jurídica, praticando atos, adquirindo direitos e contraindo obrigações, capacidade judiciária ativa e passiva.

13.           Afigura-se, pois, que a operação realizada se coaduna com os dispositivos da Lei das Sociedades Anônimas, aplicada, subsidiariamente, à Sociedades por Quotas de Responsabilidade Limitada.

14.           De mais a mais, tem-se que a decisão recorrida ressente-se de requisitos essenciais, à sua validade, ou seja, falta-lhe motivação e competência.

15.           Com efeito, preceitua o artigo 65 e seu § 1º, do Decreto Regulamentador nº 1800/96, in verbis:

Art. 65.  O pedido de reconsideração terá por objeto obter a revisão de despachos singulares ou de Turmas que formulem exigências para o deferimento do arquivamento e o seu procedimento iniciar-se-á com a protocolização de petição dirigida ao Presidente da Junta Comercial dentro do prazo de trinta dias concedidos para cumprimento da exigência.

§ 1º  O pedido de reconsideração será apreciado pela mesma autoridade que prolatou o despacho, ...” (grifamos)

16.           Assim, o Plenário ao julgar o expediente sem interposição de qualquer recurso, suprimiu ilegalmente uma instância, invadiu competência alheia e acabou praticando ato ineficaz, haja vista que não se vislumbra na decisão atacada o dispositivo legal vulnerado, ensejador da recusa do arquivamento, naquela Junta Comercial, dos atos da operação de cisão procedidos pelas Recorrentes.

17.           Ao doutrinar sobre a matéria, Hely Lopes Meirelles in “Direito Administrativo Brasileiro”, 18ª ed., 1990, São Paulo, define a competência administrativa como o “poder atribuído ao agente da Administração para o desempenho específico de suas funções.”

18.           E elucida adiante:

“... Todo o ato emanado de agente incompetente, ou realizado, além do limite de que dispõe a autoridade incumbida de sua prática, é inválido, por lhe faltar um elemento básico de sua perfeição, qual seja, o poder jurídico para manifestar a vontade da Administração.”

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“A competência, sendo um requisito de ordem pública, é intransferível e improrrogável pela vontade dos interessados.” (O Grifo não é do original)

19.           E mais adiante leciona o insigne comercialista:

“... A igualdade de todos perante a lei e a submissão de todos somente à lei constituem os dois cânones fundamentais dos Estados de Direito. A nossa Constituição consagrou tais princípios em termos inequívocos ao declarar que “todos são iguais perante a lei” (art. 5º, caput) e que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei” (art. 5º, II).

Paralelamente a esses dogmas democráticos, vigem outros direitos e garantias individuais, tendentes a salvaguardar os cidadãos da prepotência do Poder Público e do capricho dos governantes. Os Estados, ao se organizarem, autolimitam, pelas leis, os seus poderes em relação aos indivíduos e à coletividade. Essas mesmas leis passam, daí por diante, a subordinar aos seus preceitos tanto a Administração quanto os administrados. A tendência moderna é a de substituir, na medida do possível a vontade individual, pela vontade jurídica, isto é, o comando da autoridade pelo comando da lei.

No Direito Público, o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, seus programas, seus atos não tem eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados no Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo o ato administrativo.

Ora se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, claro está que todo o ato do Poder Público deve trazer consigo a demonstração de sua base legal. Assim como todo cidadão, para ser acolhido na sociedade, há de provar sua identidade, o ato administrativo para ser bem recebido pelos cidadãos, deve patentear sua legalidade, vale dizer, sua identidade com a lei. Desconhecida ou ignorada sua legitimidade, o ato da autoridade provocará sempre suspeitas e resistências, facilmente arredáveis pela motivação.

Nesse sentido é a lição dos modernos publicistas, a começar por Bielsa, neste passo: “Por princípio, as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de uma explicação ou exposição dos fundamentos e fato (motivos-pressupostos) e de direito (motivos-determinantes da lei)”. E, rematando, o mesmo jurista reafirma: “ No direito administrativo a motivação – como dissemos – deverá constituir norma, não só por razões de boa administração, como porque toda autoridade ou Poder em um sistema de governo representativo deve explicar legalmente, ou juridicamente, suas decisões”.

O excelente Jèze já acentuava, de há muito, que, “para se ter a certeza de que os agentes públicos exercem a sua função movidos apenas por motivos de interesse público da esfera de sua competência, leis e regulamentos recentes multiplicam os casos em que os funcionários, ao executarem um ato jurídico, devem expor expressamente os motivos que o determinaram. É a obrigação de motivar. O simples fato de não haver o agente público exposto os motivos de seu ato bastará para torná-lo irregular; o ato não motivado, quando o devia ser, presume-se não ter sido executado com toda a ponderação desejável, nem ter tido em vista um interesse público da esfera de sua competência funcional”.

Entre nós, Bilac Pinto, invocando a mesma passagem de Jèze, expõe que “o princípio da motivação dos atos administrativos constituem moderna tendência do direito administrativo do países democráticos”.

Pela motivação, o administrador públivo justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato nos preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que, em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário, a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interessem individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa.

A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficácia do ato que sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decisões do Conselho de Estado da França e sistematizada por Jèze.”

20.           Dessa forma, pelas razões de fato e de direito no presente processo aduzidas, tem-se que merece acolhida a irresignação das Recorrentes, pelos seus próprios fundamentos, somos, pois, pelo conhecimento do recurso e por seu provimento.

É o parecer, s.m.j.

Brasília, 24 de março de 1998.

REJANNE DARC BATISTA MORAES CASTRO
Assistente Jurídico

De acordo com os termos do Parecer Jurídico DNRC/COJUR/Nº 64/98. Encaminhe-se o presente processo à Secretaria de Comércio e Serviços, conforme minutas de despachos anexas.

Brasília, 24 de março de 1998.

HAILÉ JOSÉ KAUFMANN
Diretor